混同についての質問
neonext 2011-05-11 22:18:44
はじめまして。
民法の「混同」のことでわからないことがあるので質問させていただきます。
次のような事例があります。
1．A所有の甲土地上に、B所有の乙建物がある。
（Bは適法な借地権者です。）
2．Xが乙建物に1番抵当権を設定した。
3．その後、BはAから甲土地を取得した。
（質問1）このとき、Bの借地権は混同により消滅しますか？
私の考えでは、この場合、民法179条1項但し書きの示す「その物又は当該他の物権が第三者の権利の目的であるとき」に該当せず、よって、同項本文により、借地権は混同により消滅するのだと思います。
なぜならば、借地権は土地についての権利であり、抵当権は建物に設定されているからです。
（この点、建物に抵当権が設定された後土地所有者が借地人から建物を買い受けた場合、当初の借地権が混同により消滅しないことと相違する。）
この考えで合ってますか？
では次に、混同により消滅するとして、
（質問2）その後、Xが抵当権を実行した場合、法定地上権は成立しませんよね？
抵当権設定当初存在していた借地権が混同により消滅してしまったというケースで、法定地上権も認められないということは、抵当権者にとって不利だし、法定地上権という制度趣旨に照らしても穏当でないと思うのですが、そういうものなのですか？
宜しくお願いいたします。
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neonextさん、こんちには。まず、建物に設定された抵当権の効力は、借地権にも及んでいます（民87Ⅱ類推－建物の所有権に対して、借地権は従たる権利となります。）。そうすると、「第三者の権利の目的」となっているといえ、混同の例外に該当し、借地権は消滅しません。ゆえに、法定地上権を成立させる必要もありません。平成6年の13問（イ）に同様の問題が出題されていますので、参考にしてください。講義ではもう少し先（法定地上権の部分）で解説しますね。小泉嘉孝
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koizumi 2011-05-08 15:29:59
早速のご回答ありがとうございます。
とてもすっきり、よく分かりました。
（仰るとおり、過去問平成6年の13問（イ）にもありましたね。）
この事例で当初の借地権は消滅するものと思い込んでいました。
どうしてそのような間違った解釈をしていたかというと、実は、ある予備校のテキストで、次のような記載がありました。
（民法のテキストで、抵当権の法定地上権のところです。）
事例
A所有の甲土地上に、B所有の乙建物がある。
1．Xが乙建物に1番抵当権を設定した。
2．その後、BはAから甲土地を取得した。
3．Yが乙建物に2番抵当権を設定した。
以上の場合に、Yが2番抵当権を実行した。
法定地上権は成立するか？
答え：「法定地上権」が成立します。
と書かれているのです。
でも、当初の借地権が消滅していないのなら、たとえ2番抵当権者Yが抵当権を実行した場合でも、法定地上権は成立しないということになりますよね。
neonext 2011-05-08 23:09:48
neonextさん、こんばんは。う～ん，その事例なら法定地上権は成立しますね。抵当権が1個の場合と複数の抵当権が存在する場合では，また少し論点が変わってきます。先の抵当権が1個の場合は，その抵当権設定時に建物と土地が別人所有で，法定地上権成立の要件をまったく満たしていないのに対し，複数抵当権の場合は，2番抵当権設定時には，建物と土地が同一所有となっていて（そのときが論点となります），少なくとも，その2番抵当権を基準に考えれば，要件は満たされていることになります。さらに，その上で，法定地上権を成立させることが1番抵当権者にとって利益か不利益かを考えます。つまり，建物への抵当権設定であれば，1番抵当権者にとっても利益であり（利用権として，最も強力なものは法定地上権であると思ってください。一般的に多く利用されている借地権は賃借権ですが，登記請求権等で差が出ますよね。）法定地上権が成立します。これは，たとえ1番抵当権が実行された場合でも成立するというのが判例です。これに対し，土地に対する抵当権設定であれば，法定地上権成立が1番抵当権者にとって不利益となるので，2番抵当権実行時に1番抵当権が消滅していない限り，法定地上権は成立しません。小泉嘉孝
koizumi 2011-05-09 00:45:11
先生、詳しくご説明頂きまして、ありがとうございました。
わかりやすい解説で、よく理解することができました。
また掲示板に質問させていただくこともあるかもしれませんが、今後とも宜しくお願いいたします。
neonext 2011-05-11 12:34:13
＜事務局より＞極バンご利用のみなさまにお願い。 2011/05/10（火）14:58 以降に、ご投稿の質問に対し、周知のため書き込み致しております。質問投稿の際は、2011/05/10（火）14:58 投稿の『事務局連絡：質問投稿の記入ルールについて』へのご協力をお願い致します。（本質問については、修正不要でございます）
jimukyoku 2011-05-11 22:18:44
