民法Ⅱ／地上権に担保権設定しない旨の特約
shikeidai 2012-10-03 00:15:23
質問お願い致します。
民法Ⅱのアウトプット18-9 59年問14肢4
『甲がその所有するA土地につき乙との間で地上権設定契約を締結した。甲乙間に乙は地上権を目的として担保権を設定してはならない旨の特約がある場合に、乙が甲の承諾を得ないで第三者丙のために地上権を目的として抵当権を設定し、その登記をしたときでも、甲は乙に対してその登記の抹消登記手続きをすべきことを請求することができない。』
解答『○』
「甲は第三者丙に対して登記の抹消登記手続きを請求できない」なら『○』であろうことはわかるのですが、特約の当事者である乙に対しても請求できないという点がどうも理解できません。特約は当事者間では債権的に有効（第三者には対抗できない。譲渡人や担保権設定者への損害賠償請求はOK）というのがテキストと講義ですよね。債権的に有効という意味が、「乙に損害賠償請求ができる。」というのはわかるのですが「乙に抹消登記手続きの請求はできない」ともなるのが理解できません。甲が権利を主張して請求する相手が特約当事者の乙であっても、請求内容が甲の対抗できない第三者の権利を害するものであればだめ、ということなのでしょうか？
そもそも、「当事者間では債権的に有効」というのは「当事者間でも物権的には無効、だから物権的請求はダメ、だから末梢登記請求なんかは物権だからダメ」ということを意味しているのですか？
「通謀虚偽表示の善意の第三者には無効を対抗できないが、あくまで当事者間では無効主張できる」というのを思い出して、そのイメージとだぶって見えて、混乱しております・・・。
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shikeidaiさん、こんにちは。地上権を目的として担保権を設定してはならない旨の特約が債権的効力を有するにすぎないということは、その特約に反し、第三者丙のために抵当権が設定された場合は、当該抵当権設定の効力は、乙丙間だけでなく、甲との関係においても有効であることを意味します。よって、甲が乙に対して、その抹消手続をすべきことを請求することはできないということになります。
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Heathcliff 2012-09-30 17:08:13
乙に損害賠償請求ができる。」というのはわかるのですが「乙に抹消登記手続きの請求はできない」ともなるのが理解できません。
法律上請求できるとは、最終的に裁判で強制できることを意味します。
事実上、請求できるかどうかとは、意味合いが違います。
強制できない以上、最終的には、「お金」で解決するしかありません。
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eikuranana 2012-09-30 17:30:39
Heathcliffさんとeikurananaさんのご回答に感謝いたします。まずは「請求できる」という言葉を今まで問題を解いていて全くわかっていなかったことに気付かされました！いつも問題文で出てくる「請求できる」という言葉は「最終的に裁判で強制できる請求のこと」なのですね。ずっと「事実上請求すること」とごちゃごちゃにイメージしてました。債権的に有効という言葉についてはなかなかまだしっくりこないのが正直なところですが、何がまだしっくりこないのか自分でもよくわかりません。感覚的にあとちょっとという所です。きっと先に進んだら理解できるようになると思うことにして先に進もうと思います。貴重なお時間、ありがとうございました。
shikeidai 2012-10-03 00:15:23
