afaktym 2013-02-03 18:43:58
《共同抵当権の次順位者の代位について》
2014年版極択一過去問編民法Ⅲ、問60-7(74ページ)の回答は次のとおりです。
甲が乙に対して有する同一の債権を担保するため、乙所有の土地A、Bについて抵当権の設定を受け、その登記をしたが、土地Aについては、丙が次順位の抵当権を有している。甲が土地Aについてのみ抵当権を実行して債権全額の弁済を受けた場合であっても、共同抵当である旨の登記がされていないときは、丙は、土地Bについて甲に代位して抵当権を行うことができない。
答え 誤
・「次順位者の代位は、共同抵当権である旨の登記がなされなくても、行うことができる。」
また過去問編民法Ⅲ、問66-4(114ページ)の回答は次のとおりです。
目的不動産の一つが競売された場合、競売された不動産の後順位抵当権者は、他の目的不動産について、共同根抵当権に代位して優先弁済を受けることができる。この記述は、純粋共同根抵当権につてはあてはまるが、累積式共同根抵当権については当てはまらない。
答え 正
・「純粋共同根抵当権では、次順位者の代位が認められているが、累積式の場合は認められない。」
そこで質問です。
抵当権の問題と根抵当権の問題との差はありますが、民法392条Ⅱの次順位の抵当権者の代位の問題だと理解しています。民法の括弧書きにも(共同抵当における代価の配当)とありますので、共同抵当又は純粋共同根抵当を前提にしていると考えていました。
しかし、過去問編民法Ⅲ、問60-7に「次順位の代位は、共同抵当権である旨の登記は必要ない」ことになると、何故過去問編、問66-4の回答「純粋共同根抵当権では、次順位者の代位が認められているが、累積式の場合は認められない。」になるのか理解できませんので教えてください。
たしかに、民法392条Ⅱには、「債権者が同一の債権の担保として数個の不動産につき抵当権を有する場合において、・・・」とあり、「この場合において、・・・」と次順位の代位を規定していますので、共同抵当権である旨の登記が必要とは記載されていませんが、「数個の不動産」を「同一の債権の担保として」設定したかどうか、執行裁判所または他の債権者が把握するには共同担保目録で把握するほかに無いと思います。
共同抵当である旨の登記は必要だと思うのですが、どうでしょうか。
また、「共同抵当権である旨の登記がなされなくても、行うことができる。」とすると次順位債権者はどのように自身の代位の有無を把握するのでしょうか。併せて、教えてくだだい。
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抵当権者甲は、A土地及びB土地価額の按分で配当を受けることなく、民法392条2項によって、A土地又はB土地から、全部の弁済を受けることができ、B土地から弁済を受けた場合においては、債権の消滅によってA土地及びB土地の一番抵当権が抹消されても、A土地の丙の抵当権は残るため、丙は,A土地の抵当権を実行できる。
A土地から、甲が弁済を受けた場合、A土地は競落人の所有になって、丙は、競落人の債権者でないので抵当権の実行は出来ない。
そこで、甲が同時配当をしていたならば、B土地から受けたはずの価額を限度に代位でき、このことは、民事執行法188条で準用する同法49条2項二号によって通知されるので、丙は、抵当権の実行を知ることができる。
根抵当権の場合は、民法398条の16によって、共同根抵当の登記をしないと、A土地とB土地の根抵当権は、別個のものなので、甲がA土地からのみ弁済を受け、丙の債権全部を満足させることがなくてもB土地に代位できない。
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sarutasaru 2013-02-03 20:36:50
正直な感想を言います。
試験に合格できないタイプだな、と思います。
問題作成者の意図からずれた所に「執着」し、しかもそれを追求しようとしています。
実務家ではなく、研究者のほうが向いているのかもしれません。
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senpai 2013-02-04 17:22:08