質問に質問で返して申し訳ありません。kitanokunさんはどのように計算して800万円とお考えなのでしょうか。是非一緒に考えてみたいと思い質問形式をとりました。

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children14　2011-06-05 17:26:16

children 14さんいつもお世話になります。まずXがAに三千万の債権を有してA所有の甲土地(価額三千万)とB所有の乙土地(価額二千万)に共同抵当権を設定しその後YのAに対する債権二千万を担保するために甲土地に二番抵当権を設定した。そしてXが甲土地について設定された抵当権を放棄した後に乙土地がBからCに抵当権付きのまま譲渡されXが乙土地の抵当権を実行し代価二千万がXに配当された。従って私の解釈は民法504条によりXが故意に甲土地の抵当権を放棄したのだからCは償還を受けることができなくなった限度で責任を免れることができ不当利得返還請求が可能。そこでXが甲土地の抵当権を放棄しないで同時配当をしたならば甲土地から千八百万の配当及び乙土地から千二百万の配当を受けることになった。そして物上保証人Bから乙土地を譲渡されたCは当然に物上保証人であって乙土地の価額二千万の内の千二百万は負担しなければならない。よって二千万から千二百万を引いた八百万の不当利得返還請求ができると考えました。間違えていると思うのでご指摘お願いします。

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kitanokun　　2011-06-06 01:29:25

こちらこそお世話になります。いつも一緒に考えて勉強させていただいてます。これは「平成3年09月03日最高裁判所第三小法廷判決（民集第45巻7号1121頁）」に関する出題のようですね。この判決内容は裁判所の判例検索サイトで確認できます。＜http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?hanreiid=52723&hanreiKbn=02＞①『民法504条によりXが故意に甲土地の抵当権を放棄したのだからCは償還を受けることができなくなった限度で責任を免れることができ不当利得返還請求が可能。』②『Xが甲土地の抵当権を放棄しないで同時配当をしたならば甲土地から千八百万の配当及び乙土地から千二百万の配当を受けることになった。』③『物上保証人Bから乙土地を譲渡されたCは当然に物上保証人』の三点がポイントかと思います。①は正解だと思います。③も正解だと思います。さて②ですが，「同時配当をしたならば」として利益調整をするのは確か民法392条で後順位者がある場合のその後順位者を保護する場面で引き出すキーワードだったと思います。今回は後順位者でなく物上保証人（物上保証人から譲り受けた第三取得者）を保護する法定代位504条（債権者の法定代位権者に対する担保保存義務）の場面ですがCは償還を受けることができなくなった限度』の限度は「同時配当を仮定した結果」でよいのでしょうか。そもそも物上保証人には保証人と同じように補充性（先に債務者の不動産から実行してくれ，それでも足りなかったら物上保証不動産から回収してくれ。と主張する権利。）があるのかどうか，その辺りも調べてみる価値がありそうです。もし補充性があれば，抵当権が放棄されなかった状態で異時配当（債務者所有不動産のみ実行）があったと仮定してCを保護することになるように思います。

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children14　2011-06-07 00:28:43

children 14さんいつもありがとうございます。まだわかりません。最高裁の判決文読んで見ました。『担保の喪失、減少によって償還を受けることができなくなった金額の限度において抵当不動産によって負担すべき右責任の全部、一部は当然に消滅する』と理由で述べているとこがポイントなのかな？と思っています。また392条が物上保証人に使う根拠は指摘されたようにないです。また補充性もないと思うのでここからも間違えていることがわかりました。ただ結論はどうしてもXは二千万の乙土地に抵当権を甲土地の抵当権を放棄したとしてもある。以後は392条のように考えるしか浮かばない現状です。結局なにも進むことができてませんが再度教えてもらえませんか?よろしくお願いします。

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kitanokun　　2011-06-07 02:51:56

「同時配当の割付」をして物上保証人的第三取得者の利益保護をするかしないかが混乱の原因のようですね。392条は後順位者保護の規定ですからそれは少しの間横においておきましょう。それと補充性のことも置いておきましょう。今回Cは他人の債務3000万円のうち2000万円を代わって弁済してあげた。するとCは債務者に対して求償債権を取得する。さらに弁済による法定代位によって「債権の効力及び担保としてその債権者が有していた一切の権利を行使することができる（501条）」。これによってCは債権者のもっている甲不動産の第一順位抵当権を取得する。こうなるはずだったしその期待権をもっていたC。ところが債権者はその期待権である抵当権を故意に放棄してしまった。そこで504条の登場です。この規定は，債権者が，正当な利益を有する弁済者（法定代位者）の利益を保護するために担保保存義務を負っていることを意味する規定と説明されます（内田民法Ⅲp81）。Cは2000万円の求償債権を回収するために甲不動産の抵当権を取得する利益があった，求償債権の範囲内（2000万円）で。それを放棄して不可能にした責任を負ってもらう。ですから800万円（同時配当割付仮定）ではないと思うのです。そもそも弁済による代位は誰も損をしない仕組みだとも説明されます。債権者が抵当権を放棄したばっかりにそのバランスを崩してしまったわけです。Cは取得できたはずの甲不動産抵当権を取得できない損失を被った，その原因を（故意に）作った債権者は自分だけ配当を受け取って利益を得ている，Cの損失と債権者の利益に因果関係があり，不当利得返還請求権が発生する。うまく説明できずに申し訳ありません。（余談）具体的な不当利得返還請求額を答えさせる問題は本試験で出題される可能性はそんなに高くないと思います。仮に出たとしても時間を食う問題ですから本番では後回しにして時間が余ったら落ち着いて処理する部類かと思います。前半戦で頭を使いすぎると後半戦で簡単な誰でも正解すべき問題を落としてしまう後悔のもとになりまs。

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children14　2011-06-07 19:20:58

children 14さんいつも親切に説明してもらいありがとうございます。なるほどと思いました。やはり私のレベルではまだ過去問で聞かれた以上のことの疑問は『そんなの知らない』と割りきらないとダメですね。頭でわかっているのですが深入りしてしまいます。余談で書かれたことがchildren 14さんが私に本当に言いたいことと思いました。つまり『まだ基本をしっかりやって』と。まだまだですからがんばります！早くかなり力つきましたねと思ってもらえるといいのですけど(笑)。

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kitanokun　　2011-06-07 20:41:00