／①民法過去問/59年問14肢4
coles2 2014-04-03 14:15:37
この問題の地上権の目的として担保権を設定してはならない旨の特約が第三者には対抗できないのはわかりますが、特約の当事者間なのに抹消請求ができない理由がわかりません。
担保権を設定してはいけない、という特約自体が全く効力を持たないだけですから
当事者間で何の特約をしていても、登記は有効ですよね
そもそもこの抵当権の当事者は甲と乙ではなく、乙と丙です。
もちろん、当事者双方（乙と丙）が了承して抹消「申請」することは問題なく出来ると思いますよ
問題文の「抹消請求」というのは、裁判上の請求と考えると判りやすいのでは？
甲が乙丙に対して抵当権無効確認の訴え、などをしても
甲勝訴の判決は出ないと思います。
抵当権が消滅する原因は何一つ生じていませんし、乙は地上権という物権の権利者として
自由に処分することができるのですから
特約が有効であるのならば、それを理由に無効確認の判決をもらって
丙に代位して抵当権抹消登記請求の訴えをすればいわゆる判決による単独申請で抹消できますが
この場合の特約は登記に対しては何の効力も持たないので。
当事者間では有効、というのは、約束破ったということで
債務不履行としての損害賠償請求はできるけど、そこまでということです
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ryopapa728 2014-04-03 19:38:25
