先取特権を特約で排除できるか。
poohchan 2011-04-19 01:00:39
はじめまして。先月まで某予備校で小泉先生の講義を受講していました。
今日は先取特権について疑問があり、投稿させていただきました。
民法で、『雇用の先取特権については特約で排除できない』という問題がありました。
（過去問ではありません。）
先取特権は法定担保物権ですし、一般先取特権は経済的弱者保護をその趣旨としているので、
特約で排除できないというのは納得できました。
そこで質問なのですが、特別先取特権も特約で排除はできないのでしょうか。
法定担保物権であるので、特約排除はできないようにも考えましたが、
『当事者の意思の推定』と考えると、排除できるようにも思えます。
細かい点だと思うので、深入りしないほうが賢明な気もしますが・・・
今年の試験を目標としているので、小泉司法書士予備校の受講生ではなく申し訳ありませんが、
皆様のお知恵をお借りしたいです。
ぜひよろしくお願いいたします。
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poohchanさんこんにちは。勉強のために書き込みさせていただきます。先ず民法341条により性質に反しない限り抵当権の規定が準用されているのでできそうですが先取り特権の順位を考えた場合一般の先取り特権より特別の先取り特権が優先するので『性質に反し』準用されない。そして一般の先取り特権の順位より優先弁済を受けることができることは法定担保物権の効力を強めていると思うので特約で排除できないと思います。間違えていると思いますので小泉先生の解答を私も待ちたいと思います。勝手に書き込み申し訳ありませんでした。
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kitanokun 2011-04-07 12:29:37
poohchanさん、kitanokunさん、こんにちは。私も勉強のために参加させてもらいますね。kitanokun
さんの考えを聞くと説得力があり、なるほどと思いましたが、私poohchanさんがいう様に、当事者の意思の推定と考える事のできる、例えば不動産賃貸の先取特権は、特約で排除でき、社会政策的の考慮による、例えば雇用の先取特権は特約で排除できない。poohchanさんの書き込みを基に結論を書きました。結論の正誤と共に、具体例が代表的なものしか出て来ない為この論点はどのような形で記憶に残しておけば完璧なのかわかりません。一つ一つ当てはめて考えるのか？分類出来るものなのか？小泉先生又は受験生の皆さんの中から教えて頂ければ有難く思います。
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angela 2011-04-07 15:27:15
angelaさんこんにちは。難しいですね(笑)。書き込み見てなるほどと思いました。現実に債権者たる先取り特権者が配当要求したりして例えば不動産売買の代金の支払を受けるか受けないかとは別と私は考えています。そして先取り特権が公平や債権者保護と考えると『特約では』排除できない。しかし債権者たる先取り特権者はその権利を行使しないならば事実上排除した場合と効果が同じようになる。つまり私は強行規定と思います。上手く説明できてませんがお許し下さい。今後もよろしくお願いいたします。
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kitanokun 2011-04-07 16:49:07
kitanokunさんは、かなり勉強の進んでおられる方なんですね。説明を読んでそう思いました。法的思考能力が完成されているようなイメージを持ちました。私もこれから、簡単な事を質問させて頂く事もあるかとは思いますがこれはこうですよ！と答えて下さいね。小泉先生もお忙しいでしょうし、kitanokunさんの仰るとおりです。で済めば手助けにもなりますし、お互い気を使わず、行きましょう。今回の様に意見が別れ、自信がない時は議論を重ねればいい訳ですし。
さて、今回の論点については、私のイメージとして、先取特権という法定担保物件は、債権者平等原則の例外なんだ。だから、社会政策的観点から債権者を守るべき要素の強い先取特権以外は私的自治の原則で特約で排除できる。という感じです。全体構造編で相殺をやった時に、不法行為債権を受働債権として相殺不可という論点です。あの時に給料債権は4分の1？でした？部分は差し押さえ不可とか、この先取特権の論点とかを思い出しました。以上から留置権同様、原則は排除可。例外が例えば雇用の先取特権等という感じです。
kitanokunさんの様に深く考える事は出来ませんが、結論だけは正解してる自信があります。丸暗記的な感じで失礼な言い方をしてしまって本当にすいません。
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angela 2011-04-07 20:35:31
angela さん嬉しい言葉ありがとうございます。私はそれほど知識はありません。また私自身の見解を書いてるだけで正解ではありません。私と『法定』の意味の見解がわかれていますね。私は『法定』担保物権を『特約により』排除できないと思う最大の根拠は民法175条なんです。物権は定めるもののほか創設できない。物権の法定された内容を変更することはできない。だから先に書いたのですが先取り特権者が権利行使しないことは債権者の自由ですけど『特約で排除』はできないと(笑)。難しい問題で自信ないけど私の見解です。
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kitanokun 2011-04-07 21:27:11
民法175条ですか、あの条文は物権法定主義ですよね？確かあの条文の意味は、民法で定められた物権以外当事者間で何々権とか作る事はできませんよ。というレベルに留まり、内容の変更までを言っている訳じゃないと私は思います。確かに、物権の条文は全て強行規定というイメージが強いですから、何とも言い難いですが・・・
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angela 2011-04-07 22:13:52
すっかり私とangela さんの先取り特権行使で専用になりましたね(笑)。ここでも見解が違いますね。物権の創設ができないと言うことは変更もできないと言うことと思います。何故ならば変更することにより新しい物権を『創設』することになるからです。よくA説B説で結論がわからない論点があるけどこの先取り特権の論点も同じなのかな？難しいですね。
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kitanokun 2011-04-07 23:21:09
お邪魔します。言いだしっぺのpoohchanです。
お二人とも早速の書き込みありがとうございます。
ところで、『法定』の意味ですが、『法定担保物権』に対応する概念は、『約定担保物権』であり、
法定＝法律の要件を満たすことによって当然に成立する
約定＝設定契約を締結することによって成立する
という意味だと思います。
物権法定主義は、成立した先取特権なり、抵当権なりがどういった内容なのかが、法定されているという意味なのだと思います。
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poohchan 2011-04-07 23:38:10
確かに、お二人が言う通り、内容や効力について規定されてる訳ですから、それを変更すれば、異なる物権を認める事になりますね。私が間違っていました。ただ、～しなければならない。とか～することを要する。という規定の場合変更する事は出来ないと思います。例えば、登記なくして第三者に対抗することの出来る地役権を認めること等出来ないわけですから・・・但し、今議論してる先取特権の場合、要は優先弁済を受けることができる。とか～権利を有する。と規定されているとしたら、権利者が優先弁済権を放棄しても、その事によって、物権の内容や効力に変更を生じた事にはならず、異なる物権を創設した事にはならないと考えます。
以前、ある予備校の答練で出題されて、当時の仲間と議論した事があるので、結論は自信があり、その結論から私自身考えているので、間違った事を言ってる可能性大です。しかも、その結論すら、間違っているのかも知れないと自信がなくなってきました。その時は、kitanokunさん、偉そうな言い方をした事許してくださいね。
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angela 2011-04-08 00:46:14
poohchan さんこんばんわ。中々難しいとこまで考えているのですね。私の見解は既に書き込みしているのですが間違っていても正しい知識になればいいなと思います。angela さんと見解が違うけどこの議論することは力になると思います。
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kitanokun 2011-04-08 00:48:41
angela さんの見解が正解かもしれないし私の見解が正解かもしれない。先のpoohchan さん宛てに書き込みしたように正しい知識になればいいだけで結論と考え方をお互いに身に付けて生きましょう。お互いに喧嘩しているわけでないのですからドンドン意見を出しあいましょう。
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kitanokun 2011-04-08 00:56:42
確かにkitanokunさんのいう通りですね。正直、全体構造編を受講してみて、集中して聞くという課題を課しましたが、なかなか思うように行かず不安でした。私個人的には、本論編が始まれば、この掲示板は時間に余裕のある時か、自分がどうしてもわからない事を質問させて頂く時しかあけないと決めています。自分勝手な言い方をさせてもらえれば、今日、先取特権から、物権法定主義、強行規定と任意規定について、深く考えた事が、とてもプラスになりました。ありがとうございました。
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angela 2011-04-08 01:30:53
poohchanさん，みなさん，こんばんは。先取特権の成立を特約によって排除できるかについては，結論からすると争いありです。判例はなく，学説についても，通説とまで呼べるものはなく，分かれています。ただ，一般的な考え方は，angelaさんが記載されているとおりで，当事者の意思に基づくもの（動産先取特権として，不動産賃貸・旅館宿泊・運輸の先取特権）については，排除が認められ，社会政策的考慮に基づくもの（雇用関係の先取特権等）は，排除が認められないと考えられています。この2つでも，本試験で出題される可能性は極めて低く，ましてやそれ以外のケースがどうなるかは，永遠に答えが見つかりません。つまり，いくら議論しても絶対的な答えはなく，また，点数にも結びつかないということです。ただ，みなさんにとっては，確実な答えが存在するか否か自体がわからない，それを聞きたいという思いがあるのは当然なので，その場合は私ができる限り回答します。ただ，私にもわからないことは，山のようにあります。答えがないことも，たくさんあります。あくまで，私たちが目指すのは，「合格点をたたき出すこと」であり，そこに直結するか否かを，常に意識して勉強を進めるようにしてください。来年，みんなで合格して，旅行にでも行きましょう。そこで，キャンプファイヤーでもしながら，朝までこんな議論をするのもいいですね。いや，その光景もちょっとおかしいか・・・（笑）。小泉嘉孝
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koizumi 2011-04-08 02:31:05
小泉先生こんばんわ。angela さんの考え方が一般的な考え方なんですね。ただし争いあり。難しいですね。本試験に関係ないけどたまにはこのような問題を『考える』機会を出してもらいガス抜きもあっていいと思います。poohchan さん問題解決ですね。angela さんお見事です。また色々議論しましょう。
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kitanokun 2011-04-08 02:47:59
kitanokunさん、angelaさん、小泉先生おはようございます。たくさんの書き込みありがとうございました。投稿したものの、こんなに早く反応があるとは思っていなかったので驚きました。嬉しかったです。これからもよろしくお願いします。 今回の論点については争いあり、ということで安心して切捨てることにします。小泉先生の言うとおり、受験生の目標は『合格点をとること』であり、時間も限られている中で短期合格するためには必要最小限の知識を確実に身につけなければならないと思います。 小泉先生の方法論というか、その取捨選択について本当に信頼していますので、今回のように、試験対策上抑える必要のない論点であれば『いらない』という回答がいただければ助かります。 先生に良い報告ができるようにがんばります。
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poohchan 2011-04-08 10:03:06
よく似た論点が，過去問民法H16－14アにありますね。この肢は先取特権の成立自体ではなく，不可分性の性質を特約で排除可能かどうかでした。合格ゾーンの解説はこの論点でも争いありと書いてあります。また，この問題を得点するのに不可欠な肢ではなさそうです。また単発の肢です。ついでに，法定地上権（法定用益物権とでもいいましょうか）の民法388条が強行規定かどうかについては，大審院明示41年5月11日の判例で，抵当権設定当事者の特約によって排除できないとの判断があります。その心は，「法定地上権制度は建物保護という国民経済的観点」とされています。小泉クラスの皆様が全員短期合格されることを信じています。
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children14 2011-04-19 01:00:39
