不登法／抹消回復登記について
ryoryo 2012-04-04 09:58:55
乙区1番でAの抵当権が設定され、乙区2番で乙区1番の抵当権が抹消された後、乙区3番でBの抵当権が設定された場合、1番抵当権の抹消回復がなされた場合に、後順位のBが72条の利害関係人となるのに…
甲区1番でAの所有権保存がされ、甲区2番でBへの所有権移転がされ、甲区3番で甲区2番の所有権移転が抹消された後、甲区4番でCへの所有権移転がされていた場合、2番所有権移転の抹消回復がなされた場合に、劣後する甲区4番のCが利害関係人とはなりません…
解説には、抹消回復の前提としてCの所有権移転登記の抹消をしなければならないからとあるのですが…
所有権と抵当権とでの差がよくわかりません。
抵当権の場合には72条の利害関係人となる以上、Bには承諾義務があり全く保護されないように思うのですが…どう理解すればいいか教えてください。
よろしくお願いします。
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そもそも、後順位抵当権者のBも、「承諾義務」はないのではないでしょうか？
判例は、なんかよくわからないような感じで言ってるようですが、（H14-26-エの合格ゾーン解説他参照）、とくかく承諾義務があるかないかの判断は、裁判所の職分ですよね。承諾義務の存否は、ケースバイケースです。
登記所は、承諾書（または承諾に代わる裁判）がある場合に限り抹消回復してくれますが、これはBに承諾義務があるということではありません。
承諾書（または承諾に代わる裁判）が用意できなかった場合には、残念ながら、回復登記をすることができず、新たに打ち直しするほかありません。
抹消回復は、抹消された時点に完璧に回復させる登記なので、抵当権は消えたと思っているBにとっては迷惑ですよね。実際に被害がなく、かつ、ハンコ代もらわない限り、（それか、優しい人でない限り）承諾書は作成してくれないという感じでしょうね・・・
（BTにも、所有権の抹消回復で同じような記載がありますが、BTネタでしょうか。※わからなければ無視してくれていいです＾＾；）
このように考えると、合点がいくのでは？
参考になった：1人
tokkunn 2012-04-02 23:07:16
返信ありがとうございます。
まさにその合格ゾーンH14-26-エの解説の論点で承諾義務を勘違いしていたようです。
承諾義務があることを前提として考えていたので、的外れな発想をしてしまっていたようです。
ご丁寧な文章で、すごくわかりやすかったです。ありがとうございます。
それと「所有権の抹消回復で同じような記載」がありましたか…
すみません。検索してから質問をしたのですが検索が甘かったようですね。
以後気を付けるようにします。
ryoryo 2012-04-03 09:58:09
マニアックな表現ですみませんでした；；
括弧書の部分は、BT（ブレイクスルー）に載っていたので、BTを見て疑問が生じたのかな？という風におもった次第です。
tokkunn 2012-04-03 11:11:20
そうでしたか。ブレークスルーも読んではいましたが気づきませんでした。
掲示板を利用するのも初めてで疎いものですから、てっきりインターネットの用語とばかり思いました…
ご丁寧に返信ありがとうございます。
また質問をさせてもらうと思いますので、その際もどうぞよろしくお願いします。
ryoryo 2012-04-04 09:58:55
所有権は併存しないが、抵当権は併存します。
併存しない以上、どちらかが消えます。
承諾義務は、錯誤とか取り消し解除など実体法上の問題なので、記載がなければあるかないかは判断しません。
記載がなければ、手続法では、形式的に判断します。
参考になった：2人
eikuranana 2012-04-03 07:52:27
返信ありがとうございます。
今回も承諾義務を勘違いしていたようで全く的外れな質問でした。
抵当権と所有権では併存できるかの違いから差が生じるのですね。
納得と同時にもう一つ疑問が…
地上権も併存できないですが、所有権以外として抵当権と同じように扱われるのですか？
eikurananaさんには先日も教えて頂きましたね。本当にありがとうございます。
またご返信をお待ちしていますね。
ryoryo 2012-04-03 10:22:24
